Embora o Código de Processo Civil admita que o juiz determine, de ofício, produção probatória para se aproximar ao máximo da verdade substancial, o juízo de conveniência quanto às diligências necessárias é exclusivo do julgador e depende da existência de um mínimo de convicção quanto aos fatos narrados.

Com esse entendimento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial ajuizado pelo Ministério Público Federal no âmbito de uma ação civil pública que visava condenar empresas fornecedoras de gases industriais pela suposta prática de preços abusivos, formação de cartel e controle concentrado em hospitais do Rio de Janeiro.

Segundo o MPF, White Martins e AGA S/A cometeram infrações contra a ordem econômica no final da década de 90. A ação civil pública foi ajuizada em 1999.

A prática já vinha sendo investigada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Apenas em 2010 o órgão condenou as empresas — junto com outras investigadas — a pagar multa bilionária pelo chamado “cartel dos gases”, o qual teria ocorrido desde 2001.

Para a Justiça Federal da 2ª Região, a condenação de 2010 do Cade sobre fatos que ocorreram a partir de 2001 não serve para embasar a ação do MPF, pois a denúncia trata de período anterior. Em primeiro grau, as empresas foram absolvidas por falta de provas.

O MPF sequer recorreu. Ainda assim, o caso foi enviado ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região em remessa necessária — regra do CPC que garante o duplo grau de jurisdição para casos decididos contra a União, o estado, o Distrito Federal e os municípios, bem como suas autarquias e fundações de direito público.

Foi no TRF-2 que o MPF, na condição de custos legis (fiscal da lei) passou a sustentar que, diante da ausência de provas, o magistrado da causa deveria ter requerido a juntada dos elementos de prova do processo administrativo que o Cade usou para, só em 2010, multar as empresas pela formação de cartel.